辛巴公司被罚90万 律师:处罚力度关键要看定性

市场监管局认定该案件是引人误解的宣传,而非虚假广告,所以用的是《反不正当竞争法》中关于“引人误解的宣传”的相关规定。23日,广州市市场监督管理局公布了“辛巴直播带货即食燕窝”事件调查处理情况。网红带货主播“辛巴”所设的广州和翊电子商务有限公司(下称“和翊公司”)被处以90万元罚款,这意味着辛巴基本脱离刑事风险。

广州市市场监督管理局认为,主播“时大漂亮”在直播带货过程中,存在引人误解的商业宣传行为,拟对涉事直播间的开办者和翊公司作出责令停止违法行为、罚款90万元的行政处罚。

而和翊公司直播期间投放的商品购买链接,是广州融昱贸易有限公司(下称“融昱公司”)在天猫平台开设的“茗挚旗舰店”,市场监管部门认定涉案商品的销售主体是融昱公司。市场监管部门因其商品标签存在瑕疵,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称《反不正当竞争法》)等规定,拟对其作出责令停止违法行为、罚款200万元的行政处罚。

这一拟处罚决定是否意味着辛巴及其团队已成功脱险?上海段和段律师事务所律师刘春泉表示,文书认定辛巴不是销售主体,应该基本脱离刑事风险。

而资本市场也对此给出了积极的回应。受“辛巴带货燕窝”事件影响,股价连连下跌的起步股份(603557.SH)12月24日开盘即迎来涨停。

对于广州市市场监管局的这一处罚结果,律师认为主要是由执法机构对案件的定性决定。刘春泉认为,市场监管局认定该案件是引人误解的宣传,而非虚假广告,所以用的是《反不正当竞争法》中关于“引人误解的宣传”的相关规定。

《反不正当竞争法》第八条规定,“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。”而违反第八条的法律后果是:二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。

上海大邦律师事务所高级合伙人张黔林认为,对和翊公司适用的是第一档即20万元至100万元,90万元的罚款属于这一档中较重的处罚。对品牌方融昱公司,是按第二档的最高200万元的处罚。由于商品被认定符合标准,但商品标签存在瑕疵,故不属于刑法中的伪劣产品。

“处罚并不涉及辛巴个人,这也是值得探讨的问题,类似直播带货中网红是否是广告代言人,以及是否应当承担相应的责任?希望将来进行相应的规范。”张黔林说。

主播带货到底如何定性,是广告、宣传还是销售?这在法律上仍存在争议。

华东政法大学竞争法中心执行主任钟刚对第一财经记者表示,“这主要是有执法机构对主播和和翊公司的主体定性所决定的。有一种学术观点认为,主播接受公司安排在直播间进行直播活动,更多的呈现为交易性质,而不仅仅是广告宣传,因此不应将直播带货等同于商业广告,这时,如果主播直播的信息不真实,虚假宣传误导消费者,要按照《反不正当竞争法》进行行政处理,并按照《消费者权益保护法》予以赔偿事宜的处理。”

钟刚认为,对于主播而言,如果接受公司安排进行推荐商品,其行为责任应该由所在公司承担责任。而直播公司此时作为交易一方的经营者身份出现,自然承担《反不正当竞争法》的“引人误解的商业宣传行为”的相应法律责任。

“对于生产方而言,其产品符合要求,仅仅商品标签存在瑕疵,这种情况属于食品卫生领域的一般违法行为。这种情况下,执法机构应该是综合考虑后选择在《反不正当竞争法》中处理。”钟刚表示。

按照《消费者权益保护法》第五十六条规定,在商品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格商品冒充合格商品的,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款。

上海大邦律师事务所高级合伙人、律师游云庭认为,“按照消保法的规定,最高可以处以十倍以下的罚款。当地监管部门在具体处罚的过程中采用的《反不正当竞争法》,而没有选择更重的消保法,可能是考虑到辛巴及其团队已经对消费者提出了赔偿方案。”

游云庭认为,处罚的力度关键要看定性问题,就是这批燕窝到底算不算假冒产品?如果算假冒产品,对企业更不利,如果只定性为夸大宣传,销售企业和直播带货公司则面临较轻的处罚。从目前的处罚结果看,管理部门应当是将其定性为夸大宣传。

在燕窝事件中多次正面“硬刚”辛巴的职业打假人王海则对这一处罚结果表示不满,并在微博上表示,不含燕窝标含不是瑕疵而是欺诈,他认为大规模的“售假”已经涉嫌生产、销售伪劣商品罪,案件应该移交给警方。他本人也将启动行政复议或诉讼。

“王海如果对这一结果不服可以采取行政复议,对复议结果不服还可以进行行政诉讼。”游云庭说。

文/孙维维

第一财经
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